La notion de la dérogation dans les lois française et canadienne
Sommaire
A- L’expérience française
a- La notion de dérogation
b- La notion d’adaptation mineure
a - les règles de légalité externe (procédures)
b - les règles de légalité interne (contenu)
1- Pour le cas de la dérogation
2- Pour le cas des adaptations mineures
B - L’expérience canadienne
II- Cadre juridique
a- Le règlement sur les dérogations mineures :
b- L’évaluation d'une demande de dérogation:
c- Décision du conseil et imposition de conditions
A- L’expérience française
La règle du droit de l’urbanisme manque parfois de flexibilité. Or le pouvoir d’appréciation de l’administration ne permet pas toujours d’y remédier. Aussi, dans certains cas, a-t-elle été tenté de se soustraire à l’application stricte de la règle d’urbanisme.
C’est cette tendance qui a donné au droit de l’urbanisme son caractère de “droit dérogatoire” : Allant bien au-delà de ce qu’autorise les principes, le droit de l’urbanisme s’est longtemps caractérisé par la possibilité de décisions dérogatoires.
Aussi, l’affranchissement de la règle de droit avait l’avantage de donner à l’action administrative une souplesse et une capacité d’adaptation souvent souhaitable , mais elle avait aussi les inconvénients de laisser à l’administration le soin de choisir ceux de ces administrés qu’elle soumettait à la règle et ceux qu’elle en dispensait.
L’usage inconsidéré de dérogations a pu remettre en cause le caractère général des lois et règlements, et a pu soumettre l’administration à toutes les tentations devant les intérêts et enjeux liés au processus d’urbanisation.
Ainsi, le législateur est finalement intervenu pour limiter les abus par la loi du 31 décembre 1976 qui a distingué entre les dérogations et les adaptations mineures et a introduit dans le code de l’urbanisme la notion d’adaptation mineure, distincte de celle de dérogation, chacune disposant de son domaine d’application propre.
a- La notion de dérogation
La notion de dérogation n’est claire qu’en apparence. Les textes eux même peuvent être ambigus. Ce qu’ils nomment “dérogations” peuvent ne pas en être, alors que certaines expressions comme “à titre exceptionnel”, “sauf impossibilités”, voire “aménagement”, peuvent cacher d’authentiques dérogations.
Une dérogation ne peut donc se définir que par son contenu : “un permis de construire est dérogatoire s’il est accordé après que l’autorité compétente en décide d’écarter l’application de la règle qui aurait conduit à le refuser, mais il ne l’est pas si une règle particulière préalablement établie permet de l’accorder par exception à une règle plus générale.
Ainsi, la dérogation catégorielle ou réglementaire ne constitue pas une véritable dérogation.
La loi du 31 décembre 1976 a fortement restreint le champ des dérogations : “les règles et servitudes définies par un POS ne peuvent faire l’objet d’aucune dérogation” (article L.123-1 alinéa 5 CU). Pas plus que les ZEP (article R.143-17 CU), les PAZ (articles R.311-10 -3 CU) et les PSMV des secteurs sauvegardés (articles R.313-19- 5 CU). Par contre elle reste possible (article R.421-15 CU) : pour les anciens plans d’urbanisme, les règlements des cahiers des charges des lotissements, les règles générales de construction.
Là où la dérogation a été interdite, l’adaptation mineure reste possible.
b- La notion d’adaptation mineure :
Le même article L.123-1 alinéa 5 du code de l’urbanisme qui interdit les dérogations aux règles du POS donne une définition vague de l’adaptation mineure “rendu nécessaire par la nature du sol, la configuration des parcelles ou le caractère des constructions avoisinantes”.
Outre pour les POS, les adaptations mineures sont possibles pour les PAZ et les PSVM .
La jurisprudence administrative donne une interprétation étroite de la notion d’adaptation mineure . Ainsi exige-t elle que :
- La décision d’accorder une adaptation mineure doit être fondée sur l’un au moins des motifs énumérés au niveau de l’alinéa 5 de l’article L.123-1 du code de l’urbanisme., mais exclusivement sur ceux-là.
- L’adaptation doit être “nécessaire”, caractère expressément imposé par le code de l’urbanisme. Cela exclu les adaptations “utiles” ou “souhaitables”.
- L’adaptation doit être réellement “mineure”. L’écart autorisé par rapport à la règle doit être faible. Il doit s’agir d’un aménagement limité de la règle.
I I- Cadre juridique de la dérogation
Par nature, toutes décisions qui échappent à une règle tend à échapper à toute condition pré-établie. Pour éviter pourtant les abus, les textes ont strictement définis les règles de légalité externe et les règles de légalité interne.
a - les règles de légalité externe : (procédures)
Les règles de forme et de procédure d’octroi de dérogation ou d’adaptation mineure ont changé avec le temps :
- 1964, la dérogation impliquée par l’octroi du permis ne faisait l’objet d’aucune décision spécifique et ne faisait l’objet d’aucune procédure particulière.
- Jusqu’en 1983, seul le préfet était compétent pour délivrer une dérogation (art. R.421-32- 5 CU) ou une adaptation mineure (article R.421-32-6 CU).
- A partir de 1983 le Maire, lorsque le POS est approuvé, est compétent pour délivrer des autorisations d’urbanisme. Il est donc également compétent pour accorder des adaptations mineures.
- S’agissant des dérogations, celles-ci ne pouvant être délivrées qu’en l’absence de POS, donc hors des cas de compétence du maire.
b - les règles de légalité interne : (contenu)
Une dérogation ou adaptation mineure n’est légale que si elle respecte des conditions mises à son octroi.
- Pour ce qui concerne les adaptations mineures, la règle est précisément prévue par l’article L.123-1alinéa 5 du CU. Dès lors que ces règles sont respectées, l’administration a toujours le droit de procéder à une adaptation mineure.
- Pour ce qui concerne les dérogations, lorsque les conditions d’octroi ne sont pas prévues, il revient au juge d’en contrôler l’utilisation et de limiter le pouvoir de l’administration. Ainsi exige-t-il :
- Que la dérogation soit justifiée par un intérêt général sous peine de détournement de pouvoir;
- Que les atteintes portées par la dérogation à l’intérêt général, que la règle d’urbanisme a pour objet de protéger, ne soient pas excessives eu égard à l’intérêt général que présente la dérogation.
Quelques Exemples de cas jugés acceptables :
1- Pour le cas de la dérogation
Peuvent être jugées acceptables :
- la justification par la nécessité de remettre en marche une entreprise se rattachant aux activités traditionnelles de la région ;
- la justification par une meilleure intégration d’un immeuble dans un quartier ancien.
En revanche, la réalisation par une commune d’une opération financièrement avantageuse n’est pas une justification acceptable.
2- Pour le cas des adaptations mineures :
Peuvent être jugées acceptables :
- La réduction d’une règle de distance entre bâtiments (d’un tiers environ) afin d’améliorer l’ensoleillement de l’un des bâtiments, sans que celui de l’autre soit affecté.
B - L’expérience canadienne
I- Définition et objectif de la dérogation mineure
La dérogation mineure est une procédure d'exception établie par règlement en vertu duquel le conseil peut autoriser la réalisation de travaux projetés ou la régularisation de travaux en cours ou terminés, lesquels ne satisfont pas à toutes les dispositions des règlements d'urbanisme (règlement de zonage ou de lotissement).
Le conseil d'une municipalité dotée d'un comité consultatif d'urbanisme (CCU) peut adopter un règlement sur les dérogations mineures aux dispositions des règlements de zonage et de lotissement autres que celles qui sont relatives à l'usage et à la densité d'occupation du sol. Ledit règlement assure à la réglementation une certaine souplesse d'application dans la mesure où il s'agit d'une dérogation dite « mineure ».
« La dérogation mineure empêche de placer le conseil municipal devant la situation suivante : ou il refuse un permis pour une raison jugée peu importante ou il modifie le règlement sans qu'il soit justifié de le faire. »
C'est la détermination de ce qu'est une dérogation mineure qui constitue la pierre d'assise de cet outil qu’est le règlement sur les dérogations mineures . Cette détermination ne peut pas se faire par règlement ou par directive, mais doit être évaluée cas par cas. Ainsi, on ne peut pas fixer d'avance la marge acceptable de dérogation. Ce qui est mineur dans une situation peut être majeur dans une autre. Prévoir des normes de dérogations déterminées d'avance obligerait la municipalité à accorder la dérogation et équivaudrait à un amendement au règlement de zonage ou de lotissement. Ceci dénaturerait complètement le but poursuivi par un tel pouvoir.
II- Cadre juridique
La loi ne définit pas l'expression « dérogation mineure ». Son interprétation est laissée à la discrétion du conseil, laquelle est encadrée par le contenu du règlement sur les dérogations mineures et les critères imposés par la loi.
Pour qu'une municipalité puisse accorder des dérogations mineures, deux conditions doivent être remplies :
- la constitution d’un comité consultatif d’urbanisme (CCU) qui doit fournir un avis sur chaque demande de dérogation mineure;
- l'adoption d'un règlement sur les dérogations mineures.
a- Le règlement sur les dérogations mineures :
Outre l'identification des zones prévues par le règlement de zonage où une dérogation mineure peut être accordée, le règlement sur les dérogations mineures doit prévoir :
· L'énumération des dispositions des règlements de zonage (p. ex. stationnement, affichage, marges de recul, accès pour les véhicules aux terrains) et de lotissement (p. ex. tracé des rues, dimensions d'un terrain) pouvant faire l'objet d'une dérogation mineure.
· La procédure requise pour demander au conseil d'accorder une dérogation mineure et les frais exigibles pour l'étude de la demande (habituellement, il est prévu que le citoyen doit adresser une demande au fonctionnaire désigné à l'émission des permis et certificats).
b- L’évaluation d'une demande de dérogation:
Une fois le règlement en vigueur, le conseil peut se prononcer sur une demande de dérogation après avoir obtenu l'avis du comité consultatif d’urbanisme.
Trois situations justifient normalement de recourir à ce moyen :
- Quand toutes les possibilités de modifier un projet, afin de le rendre conforme au règlement de zonage ou de lotissement en vigueur , ont été examinées;
- Pour éventuellement régularisée une situation lorsqu'une contravention au règlement est constatée pendant la réalisation de certains travaux;
- une demande de dérogation mineure peut être déposée lors de la vérification de la conformité aux règlements d'un immeuble existant comme lors d'une transaction.
Avant de formuler des recommandations ou de rendre une décision, le CCU et le conseil doivent analyser toute demande de dérogation à la lumière des quatre critères imposés par la Loi sur l'aménagement et l'urbanisme.
Ainsi, une dérogation peut être accordée seulement :
1- si l'application du règlement de zonage et de lotissement cause un préjudice sérieux au demandeur;
2- si elle ne porte pas atteinte à la jouissance du droit de propriété des propriétaires des immeubles voisins;
3- si elle respecte les objectifs du plan d'urbanisme;
4- si les travaux en cours ou déjà exécutés ont été effectués de bonne foi et ont fait l'objet d'un permis.
Après que la date de la séance du conseil où la demande de dérogation sera discutée a été fixée, le greffier ou le secrétaire trésorier doit faire publier un avis d'au moins 15 jours à cet effet. Tout intéressé peut se faire entendre par le conseil lors de la discussion de la demande.
c- Décision du conseil et imposition de conditions
Le conseil qui adopte un règlement sur les dérogations mineures exerce un pouvoir purement discrétionnaire dans l'acceptation ou le refus d'une telle demande.
Il peut décider de n'accepter qu'une partie de la demande (si celle-ci se rapporte à plus d'une disposition d règlement) comme il peut décider d'accorder une dérogation moindre que celle qui est demandée.
Cette décision du conseil est rendue par résolution dont une copie doit être transmise au requérant. Elle peut prévoir toute condition, selon les compétences de la municipalité, et ce, dans le but d'atténuer l'impact de la dérogation. En réalité, les conditions peuvent être de tout genre tant qu'elles se rapportent aux compétences de la municipalité dans le but d’atténuer la dérogation.
Par exemple, le conseil pourrait exiger que le requérant prévoit un écran végétal ou une clôture en bordure d'une marge latérale soumise à une dérogation.
Ou aussi par exemple en autorisant que le stationnement de véhicules empiète dans une cour avant, au-delà du seuil autorisé par le règlement de zonage, le conseil pourrait exiger également que le requérant prévoie certains aménagements paysagers de manière à réduire l'impact de la dérogation accordée.
Sur présentation d'une copie certifiée conforme de la résolution par laquelle le conseil accorde la dérogation, le fonctionnaire délivre le permis ou le certificat si les conditions prévues à cet article sont remplies.
III- Limites de la dérogation
- Une dérogation mineure aux règlements de zonage et de lotissement doit respecter les objectifs du plan d'urbanisme ;
- Aucune dérogation mineure ne peut être accordée dans une zone où l'occupation du sol est soumise à des contraintes particulières pour des raisons de sécurité publique ;
- Le conseil d'une municipalité sur le territoire de laquelle est en vigueur un règlement sur les dérogations mineures peut accorder une telle dérogation ;
- La dérogation ne peut être accordée que si l'application du règlement a pour effet de causer un préjudice sérieux à la personne qui la demande, ou que si elle porte atteinte à la jouissance, par les propriétaires des immeubles voisins, de leur droit de propriété.
La dérogation mineure n'est surtout pas :
- un moyen de répondre à la demande du requérant « à sa convenance » ;
- un moyen d'éviter une modification aux règlements d'urbanisme ;
- une incitation au non-respect des règlements ;
- un moyen de légaliser une erreur survenue lors de la construction ;
- un moyen de contourner le plan et les règlements d'urbanisme.